Indultar nunca implica prevaricar. Por Diego Fierro Rodríguez

El partido político Derecha Liberal Española presentó en julio una querella contra Pedro Sánchez y Juan Carlos Campo, a los que se acusaba por delitos de prevaricación al indultar a los líderes del independentismo catalán condenados a penas de prisión por delitos de sedición y de malversación de caudales públicos en la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre. La entidad querellante alegó que los indultos se realizaron “en fraude de ley, utilizándolos de manera convencional a los intereses personales, políticos o económicos, de los miembros del Gobierno que los conceden”.

El delito de prevaricación se encuentra regulado en el artículo 404 del Código Penal, que indica que A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años. En relación con este delito, debe tenerse presente que la Sentencia del Tribunal Supremo 363/2006, de 28 de marzo, señala que la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación”, garantizando “el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es necesario tener en consideración el conjunto de elementos del tipo delictivo. La Sentencia del Tribunal Supremo 49/2010, de 4 de febrero, establece que La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, lo que conlleva su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero), resultando necesario conocer la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996, que ya destacó que la injusticia puede verse concretada en un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (Sentencias Sala 2ª Tribunal Superior de 10 de Mayo de 1.993, 0 20 de abril de 1.995, entre otros).

El auto del Tribunal Supremo que inadmite la querella contra Pedro Sánchez y Juan Carlos Campo, que se conoció a finales del pasado mes de septiembre, se sostiene sobre la base de que se ha ejercido por quien es competente, sin que por ello pueda afirmarse su injusticia o arbitrariedady que La función de los tribunales del orden penal de la jurisdicción no puede consistir en la comprobación de la acomodación a la ley y al derecho de la resolución, sino en comprobar si en actuación administrativa se ha dictado vulnerando, de forma patente y grosera, la legalidad, añadiendo que la tipicidad no se rellena con la mera ilegalidad, sino que ha de constatarse la injusticia y la arbitrariedad.

Ciertamente, es normal que pueda existir la tentación de presentar una querella contra miembros del Gobierno por indultar a los líderes del secesionismo catalán. Sin embargo, dada la naturaleza del indulto como acto discrecional, que permite un amplio margen de decisión, resulta prácticamente imposible que se pueda prevaricar al indultar.

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